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（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
第二百一十八条 以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金。
第二百二十条 单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
一、侵犯著作权罪的概念
侵犯著作权罪，是指自然人或者单位以营利为目的，侵犯他人著作权或者与著作权有关的权利，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。
本罪的保护法益是著作权以及与著作权相关的权利。《著作权法》规定了多种侵犯他人著作权的表现形式以及与著作权有关的权利，但刑法第217条仅将侵犯部分权利的行为规定为犯罪，形成了6种构成要件的行为类型。
二、侵犯著作权的行为类型
1.未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品。
“作品”，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括文字作品，口述作品，音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品，美术、建筑作品，摄影作品，视听作品，工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品，计算机软件以及符合作品特征的其他智力成果（参见《著作权法》第3条）。
“未经著作权人许可”，是指没有得到著作权人授权或者伪造、涂改著作权人授权许可文件或者超出授权许可范围的情形。根据《办理知识产权案件意见》，“未经著作权人许可”一般应当依据著作权人或者其授权的代理人、著作权集体管理组织、国家著作权行政管理部门指定的著作权认证机构出具的涉案作品版权认证文书，或者证明出版者、复制发行者伪造、涂改授权许可文件或者超出授权许可范围的证据，结合其他证据综合予以认定。在涉案作品种类众多且权利人分散的案件中，上述证据确实难以一一取得，但有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行的，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人许可的相关证明材料的，可以认定为“未经著作权人许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权不受我国著作权法保护，或者著作权保护期限已经届满的除外。《办理知识产权案件解释三》则更明确地规定：“在刑法第二百一十七条规定的作品、录音制品上以通常方式署名的自然人、法人或者非法人组织，应当推定为著作权人或者录音制作者，且该作品、录音制品上存在着相应权利，但有相反证明的除外。”
“复制发行”的理解与认定，需要根据《刑法修正案（十一）》的规定做出调整。《办理知识产权案件解释一》规定，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为“复制发行”。《办理知识产权案件意见》也规定，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。但在《刑法修正案（十一）》增加了“通过信息网络向公众传播”的行为方式后，这种行为方式不应再列入“发行”。按照《著作权法》第10条的规定，“复制”，是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份；发行，是指以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件即作品的有形载体；通过信息网络向公众传播，是指以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品。
在《刑法修正案（十一）》通过之前，关于“复制发行”的理解，刑法理论上存在不同观点。
第一种观点认为，复制发行，是指复制或者发行以及复制且发行的行为。例如，根据2007年4月5日“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《办理知识产权案件解释二》），“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于“发行”。根据《知识产权案件解释》，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为“复制发行”。根据《知识产权案件意见》，“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。这种解释有利于保护著作权，但导致刑法第218条成为废条。
第二种观点认为，“复制发行”是指复制且发行。仅有复制行为或者仅有发行行为的，不能成立侵犯著作权罪。类似观点认为，仅有复制行为或者仅有发行行为的，只能成立侵犯著作权罪的未遂犯。但是，这种观点不当缩小了处罚范围，不利于保护著作权。侵犯著作权罪的成立以违法所得数额较大或者具有其他严重情节为前提，在司法实践中，几乎不存在处罚侵犯著作权罪的未遂犯的做法。
第三种观点认为，应将刑法第217条中的“复制发行”解释为单纯的“复制”，即复制行为构成侵犯知识产权罪，发行行为成立销售侵权复制品罪。这种解释虽然使刑法第218条存在适用的余地，但将法条中的“复制发行”限制解释为单纯的“复制”，恐怕不符合文理解释的逻辑。而且，就对著作权的侵害程度而言，发行比复制更为严重。但该观点导致对发行行为的处罚反而轻于复制行为，因而不符合罪刑相适应原则。
我们的看法是，“复制发行”包括复制或者发行以及复制且发行的行为。由于《著作权法》将信息网络传播权规定为一种独立的权利，而不属于发行权，刑法也将信息网络传播与发行相并列。一方面，如果将“复制发行”理解为复制且发行，那么就难以理解信息网络传播与发行并列关系，即虽然从字面含义上说，可以将“复制发行”理解为复制且发行，但这样理解，与通过信息网络向公众传播的行为本身即可构成侵犯著作权罪不协调。换言之，既然单纯通过信息网络向公众传播的行为构成犯罪，单纯发行的行为也应当构成犯罪。况且，从法条中无论如何也难以形成“复制且通过信息网络向公众传播”这种与“复制发行”相匹配的表述。另一方面，如果将“复制发行”仅理解为复制，导致单纯发行的行为不成立犯罪，也不能说明为什么单纯通过信息网络向公众传播的行为构成犯罪。如果将单纯通过信息网络向公众传播的行为排除在外，则明显不符合《刑法修正案（十一）》增加信息网络传播行为的旨趣。所以，“复制发行”包括复制或者发行以及复制且发行的行为。
“通过信息网络向公众传播”，是指使公众可以从信息网络获得著作权人的作品的行为。司法实践中经常发生的深度链接行为，属于通过信息网络向公众传播他人作品的行为。例如，甲申请注册网站域名后设立X网站，并租用服务器，通过安装相关软件完成网站和服务器的链接。然后未经著作权人许可，通过X网站管理后合，链接至Y资网获相服务器的健接，然后本地址，以设置目录、索引等方式向用户推荐作品，并通过理品的种于文行式，为x网站用户提供测定，下载上述影视作品的网络服务。这种深度链接行为扩大了侵权产品的传播范围，宜认定为侵犯著作权罪的正犯行为。
综上所述，以下几种情形均符合刑法第217条第1项的规定：（1)复制他人作品的；（2)发行他人作品的；（3)通过信息网络向公众传播他人作品的；（4)复制并发行他人作品的：（5)复制并通过信息网络向公众传播他人作品的；（6)发行并通过信息网络向公众传播他人作品的；（7)复制、发行并通过信息网络向公众传播他人作品的。
问题是，对侵犯著作权罪中的“发行”应否与《著作权法》所规定的“发行”等同理解？如上所述，《办理知识产权案件意见》规定：““发行”，包括总发行、批发、零售·····以及出租、展销等活动。”可以认为，这一规定与《著作权法》上的“发行”含义相同。但如果这样理解发行，刑法第218条规定的销售侵权复制品罪就完全没有适用的余地。诚然，“多余的解释掉”也是可行的，但不能不承认的是，《著作权法》以及上述意见所规定的各种发行行为的不法程度存在明显区别，总发行、批发这类发行行为的不法程度明显高于零售、出租行为。所以，在刑法上，对第217条的发行作限制解释，使之仅包含不法程度相对严重的发行，将不法程度较轻的发行行为（零售）由第218条规制，符合罪刑相适应原则。况且，刑法第217条原本就没有将《著作权法》规定的侵犯著作权的行为全部规定为犯罪，只是将其中一部分总体上严重侵犯著作权的行为规定犯罪；但总体上严重侵犯著作权的行为中，也可能存在并不严重的情形。作为最后手段的刑法，虽然不能扩张《著作权法》上的发行概念，但完全可以对《著作权法》的发行概念进行限制解释。据此，对于刑法第217条中的“发行”，没有必要按照《著作权法》的规定解释，只要按照日常用语含义解释即可（因为日常用语中的发行是不法程度相对严重的发行）。在日常用语中，“发行”往往意味“第一次”印制和批量销售作品。换言之，可以将刑法第217条中的“发行”理解为总发行、批量销售或者大规模销售（但不限于第一次销售），而将刑法第218条中的“销售”理解为零售。这样解释既符合“发行”在日常用语中的含义，也能协调刑法第217条与第218条的关系，使两罪的处罚相均衡。
当然，我们对“发行”的理解也存在以下问题：（1)成立刑法第217条的侵犯著作权罪以违法所得数额较大为前提，成立刑法第218条的销售侵权复制品罪，以违法所得数额巨大为前提，将后者理解为零售，其违法所得数额一般难以达到数额巨大，事实上有可能导致第218条几乎没有被适用的余地。尽管如此，本书的观点不至于从理论上否定第218条的存在。（2)刑法第217条第5项所规定的行为是“制作、出售假冒他人署名的美术作品”，这里使用的是“出售”一词，而没有使用“发行”概念。如果按字面含义解释这里的“出售”，那么，其与刑法第218条的“销售”就是完全等同的含义，导致对销售假冒他人美术作品的行为不可能适用刑法第218条。我们的初步看法是，对于刑法第217条第5项中的“出售”，也可以限制解释为批量销售或者大规模销售，从而使两个条文相协调。（3)如果将刑法第217条中的发行与出售解释为总发行、批量销售或者大规模销售，那么，对于行为人既总发行、批量销售、大规模销售，又零售的案件，似乎应当分别适用刑法第217条与第218条，实行数罪并罚。但是，《办理知识产权案件解释－》第14条第1款规定：“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权犯罪，又销售该侵权复制品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十七条的规定，以侵犯著作权罪定罪处罚。”本书认为，在一段时间内，既总发行、批量销售、大规模销售又零售的行为，属于包括的一罪，从一重罪论处即可。
2.出版他人享有专有出版权的图书。出版，是指将作品编辑加工后，经过复制向公众发行。根据《著作权法》的规定，图书出版者对著作权人交付出版的作品，在合同约定期间享有专有出版权。
3.未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像。录音录像制作者，是指录音录像制品的首次制作人。对复制发行的理解与前述第一项行为类型相同。未经录音录像制作者许可，复制其录音录像作品，发行或者通过信息网络传播权利人的录音录像制品，复制后发行或者通过信息网络传播制作者的录音录像制品的行为，均符合本行为类型。
4.未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演。对复制发行的理解与前述第一项行为类型相同。
5.制作、出售假冒他人署名的美术作品。美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。属于本项的典型行为是，签署名人的姓名，假冒名人的亲笔作品（侵犯了名人的著作权），或者将第三者的美术作品签署名人的姓名，假冒名人的美术作品（侵犯了第三者的著作权）。由于本项行为属于侵犯著作权罪，所以，行为人在自己制作的美术作品上假冒他人（如著名画家）署名的，只是侵犯了他人的姓名权，而没有侵犯他人的署名权，不应认定为本罪。出售该作品的，成立诈骗罪或者其他相应犯罪（如合同诈骗罪）。基于同样的理由，行为人所制作、出售的美术作品的署名为虚无人的，也不成立本罪。
出版单位与他人事前通谋，向其出售、出租或者以其他形式转让该出版单位的名称、书号、刊号、版号，他人实施侵犯著作权行为，构成犯罪的，对该出版单位应当以共犯论处。
6.未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施。根据《著作权法》第49条的规定，为保护著作权和与著作权有关的权利，权利人可以采取技术措施。技术措施，是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。《著作权法》第49条与第53条禁止两类规避技术措施的行为即直接规避行为与间接规避行为。前者是指未经权利人许可，故意避开或者破坏技术措施；后者是指以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件，以及为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。刑法第217条第6项仅将直接规进行为规定为构成要件行为，即避开技术措施或者破坏技术措施。但是，这并不意味着间接规避行为不可能触犯刑法。应当认为，以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口有关装置或者部件的，是本罪的预备行为。以避开或破坏技术措施为目的向公众提供有关装置或者部件，以及故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的，可能构成本罪的共犯或者共同正犯。
成立下述6种行为类型的犯罪，均要求违法所得数额较大或者有其他严重情节。根据《办理知识产权案件解释一》，违法所得数额在3万元以上的，属于“违法所得数额较大”；具有下列情形之一的，属于“有其他严重情节”；（1)非法经营数额在5万元以上的；（2)未经著作权人许可，复制发行其作品，复制品数量合计在1000张（份）以上的；（3)其他严重情节的情形。
三、侵犯著作权罪的责任要素
本罪的责任形式为故意，刑法第217条第6项特别规定“故意”是为了提示司法工作人员不要将过失行为认定为犯罪，并不意味着其他行为类型可以由过失构成。责任要素除故意外，还要求具有营利目的。以营利为目的，既包括通过实施本罪行为直接营利，也包括在实施本罪行为的过程中以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形。不以营利为目的的行为，不成立本罪。
例如，出于教学、研究等非营利目的复制他人作品的，不构成犯罪。再如，单纯制作假冒他人署名的美术作品，不出售、交付给他人，不具有营利目的的，不成立本罪。根据《办理知识产权案件意见》的规定，除销售外，具有下列情形之一的，可以认定为“以营利为目的”：（1)以在他人作品中刊登收费广告、捆绑第三方作品等方式直接或者间接收取费用的；（2)通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（3)以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的；（4)其他利用他人作品牟利的情形。
四、侵犯著作权罪的罪数认定
侵犯知识产权罪的行为，同时触犯诈骗罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。问题是，侵犯著作权罪与非法经营罪、销售伪劣产品罪之间是否存在想象竞合。
根据1998年12月17日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物（构成其他较重犯罪的除外），情节严重的，以非法经营罪论处。但是，《办理知识产权案件解释二》第2条第3款规定：“非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。”二者似乎存在冲突，只有承认侵犯著作权罪与非法经营罪的想象竞合，才能妥当处理两个解释之间的关系。但在本书看来，非法出版、复制、发行他人作品，凡是构成侵犯著作权罪的，不得认定为非法经营罪。如果非法出版、复制、发行他人作品的行为不构成侵犯著作权罪，则需要严格判断行为是否严重扰乱市场秩序，如果得出肯定结论，则可以认定为非法经营罪。概言之，没有必要认为侵犯著作权的行为同时触犯非法经营罪。
2010年3月2日“两高”《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定似乎也间接承认了侵犯知识产权罪与生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪的想象竞合。但是，从解释对象上看，上述解释中的侵犯知识产权罪是指假冒商标犯罪，而不意味着侵犯著作权罪可能同时触犯生产、销售伪劣产品罪。
五、侵犯著作权罪的处罚
根据刑法第217条和第220条的规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。
