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一、罪与非罪
刑法第二百一十七条侵犯著作权罪规定，以营利为目的，有下列侵犯著作权或者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其文字作品、音乐、美术、视听作品、计算机软件及法律、行政法规规定的其他作品的；
（二）出版他人享有专有出版权的图书的；
（三）未经录音录像制作者许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像的；
（四）未经表演者许可，复制发行录有其表演的录音录像制品，或者通过信息网络向公众传播其表演的；
（五）制作、出售假冒他人署名的美术作品的；
（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的。
从刑法规定的犯罪构成可以看出，侵犯著作权罪=以营利为目的+侵犯著作权行为，即构成犯罪“以营利为目的”是前提，否则只能落入民事诉讼范畴。
以营利为目的，传统是生产、销售盗版书籍、光碟，互联网时代，主要表现为架构自己的网站，以充值会员、刊登收费广告等方式营利，并且最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第二十六条明确规定，以刊登收费广告等方式直接或者间接收取费用的情形，属于本条规定的“以营利为目的”。
二、定罪量刑标准
1. 2008年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》立案追诉标准为：违法所得3万以上，或者非法经营数额5万以上，或者侵权作品500份以上。
2. 2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知第十三规定：
以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、美术、摄影、录像作品、录音录像制品、计算机软件及其他作品，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他严重情节”：
（一）非法经营数额在五万元以上的；
（二）传播他人作品的数量合计在五百件（部）以上的；
（三）传播他人作品的实际被点击数达到五万次以上的；
（四）以会员制方式传播他人作品，注册会员达到一千人以上的；
（五）数额或者数量虽未达到第（一）项至第（四）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；
（六）其他严重情节的情形。
实施前款规定的行为，数额或者数量达到前款第（一）项至第（五）项规定标准五倍以上的，属于刑法第二百一十七条规定的“其他特别严重情节”
三、辩护的核心：通过流量占比来争取量刑从轻及罚没从轻
网络文字作品，主要是小说类，营利方式主要是通过小说引流，广告主根据网站的流量、广告点击量等来支付广告费，实务中，广告费总收入通常被认定为非法经营数额和违法所得计算基础。而实际上，侵权小说的版权人分散，部分报案人控告，那么该部分权利人所拥有的版权数量占整个网站的比例应该乘以总收入作为非法经营数额或者违法所得额才较为稳妥，实践中，该观点被多家法院采纳。
由此产生的效果是，第一，犯罪金额降低，甚至公安机关需要退还部分扣押资金。比如一个网站有10000部小说，报案人有2000部作品，那么占比为1/5，那么报案数量引流与其他8000部小说引流占比难以查清，通常法院会根据占比数量来认定违法所得，扣押1000万“违法所得”，那么最终也只能追缴1/5的违法所得，剩余800万应当退还嫌疑人。
第二，罚金降低。罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。违法所得认定金额降低，罚金也降低。
有个情况不得不说明，司法解释规定，在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的“未经著作权人许可”“未经录音制作者许可”。但是，有证据证明权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限已经届满的除外。并且最高检、最高法发布的典型案例中，把不具有网络传播《信息网络传播视听节目许可证》之类的许可证作为非法出版、复制发行的条件，虽然目前该办法没有推广到侵犯文字作品，但如果审判机关采纳该观点，对侵权人将非常不利，因为据此，网站所有无法拿出著作权人许可证明的作品都将被认定到侵权数量中。
三、给家属的建议：努力退赃或者退赔
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)第三条 侵犯知识产权犯罪，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：
（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（二）不具有悔罪表现的；
（三）拒不交出违法所得的；
（四）其他不宜适用缓刑的情形。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)第八条 具有下列情形之一的，可以酌情从重处罚，一般不适用缓刑：
（一）主要以侵犯知识产权为业的；
（二）因侵犯知识产权被行政处罚后再次侵犯知识产权构成犯罪的；
（三）在重大自然灾害、事故灾难、公共卫生事件期间，假冒抢险救灾、防疫物资等商品的注册商标的；
（四）拒不交出违法所得的。
第九条 具有下列情形之一的，可以酌情从轻处罚：
（一）认罪认罚的；
（二）取得权利人谅解的；
（三）具有悔罪表现的；
（四）以不正当手段获取权利人的商业秘密后尚未披露、使用或者允许他人使用的。
四、选择退给公安机关还是直接退赔给被害人
退给公安机关，那么公安机关的处置流程是先扣押，然后待法院判决追缴，而退给被害人，可以争取获得谅解书。如果纠结退给谁，个人建议如下：
如果退赔金额在合理范围之内，建议退赔，原因是，首先退赃给公安机关，那么权利人难以举证自己的损失，而大部分省份不允许本罪的附带民诉，权利人损失未能得到挽回，那么肯定会要求司法机关从重处罚，将给审判机关很大压力。而退赔给权利人，一方面，可以不用再退出违法所得，另外一方面，可以争取拿到权利人的谅解书，一举两得。
五、退赃退赔的效果
一句话总结：缓刑的重要前提之一！
当然，缓刑的另一个前提是通过辩护，把犯罪金额、侵权数量降低！
